陆晖
陆晖，法律硕士，前公务员，现执业律师，A股上市公司独立董事，北京睿库贸易安全及便利化研究中心研究员，深圳电视台财经评论员，深圳报业集团律师嘉宾，“中国公益映像节”《法律是什么》主演，广东省科技干部学院、珠海城市职业技术学院校聘导师，专注于金融、不动产、互联网数字、经济犯罪等法律业务。
证监会披露了一则行政处罚决定书，对汪耀元、汪琤琤（两者是父女关系）内幕交易“健康元”股票案作出行政处罚，“没一罚三”合计36亿余元。
该处罚刷新了证监会对单个股票处罚金额的新高，此次罚单除了巨额罚没金额，还因为健康元实际控制人朱保国、腾讯创始人马化腾和众安保险掌门人欧亚平被牵连其中，当然证监会的处罚并未包括上述三人。
01 案件回顾
2014年底，健康元的实际控制人朱保国准备减持鸿信行有限公司（系健康元第二大股东，简称“鸿信行”）持有的健康元股份。
2015年2月中上旬，众安保险掌门人欧亚平向朱保国表示，愿意帮他减持健康元股票。考虑到腾讯公司的影响力，朱保国于2015年2月、3月向马化腾提出，希望腾讯公司入股健康元，马化腾同意以其在香港的投资公司帮忙受让部分健康元股票，期间欧亚平也和马化腾沟通过帮朱保国减持一事。
在内幕信息敏感期内，2015年3月14日至25日期间汪耀元与欧亚平通话5次；2015年3月14日下午，朱保国与欧亚平在香港商议鸿信行减持事宜时，汪耀元也在香港并与欧亚平有通话。
3月24日晚，朱保国、欧亚平和马化腾在香港参加众安保险融资成功酒会，并就鸿信行减持事宜达成一致时，汪耀元也应邀参加酒会，并见到前述三人。
02 交易情况
内幕信息敏感期内，汪耀元、汪琤琤使用“汪耀元”、“汪琤琤”、“沈某蓉”等21个账户大量买入“健康元”，共计获利906,362,681.39元。
03 当事人申辩
汪耀元主张其并非内幕信息知情人，也没有非法获取内幕信息。朱保国、马化腾、欧亚平等笔录显示，各方与汪耀元之间并未在内幕信息敏感期内沟通过健康元减持的内幕信息，仅凭汪耀元与欧亚平之间在2015年3月的五次通话即推定欧某平向汪耀元传递内幕信息是不恰当的。
汪琤琤主张，其在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人没有过联络、接触，与汪耀元也没有交流过任何有关“健康元”的信息，未非法获取内幕信息，购买“健康元”系根据自已研究和公开信息中获得的利好消息作出的投资决策是完全正当合理的交易行为。
04 证监会认为
当事人买入“健康元”的意愿十分强烈。内幕信息敏感期内，当事人买入“健康元”8863万股，买入金额合计10.08亿元，净买入7482万股，净买入金额合计8.24亿元，交易金额巨大并以买入为主；且涉案期间买入“健康元”的数量较其2014年10月买入的482.36万股呈十几倍放大。
涉案账户买入“健康元”时间与汪耀元和内幕信息知情人联络、接触时间高度吻合。
综合情况来看，汪耀元在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人欧亚平、朱保国有通讯联络和见面接触，具有获取内幕信息的途径，且综合全案事实、证据，汪耀元、汪琤琤不能对前述明显异常的交易行为做出合理说明，亦不能提供证据排除内幕交易，认定其构成内幕交易有充分的事实和法律依据。
05 处罚结果
证监会认定罚没汪耀元、汪琤琤构成内幕交易，没收违法所得9亿元，并处以27.2元亿罚款。
06 理论探讨
什么是“知悉”内幕信息
内幕交易是人的行为，只有在行为人在知悉内幕信息的前提下实施交易，才能认定为内幕交易，也即知悉内幕信息是认定内幕交易的前提。所以行为主体和内幕信息之间的必须具备一个纽带将二者联系起来，这个纽带就是所谓的“知悉”。
一、“知悉”的定义
知悉可以分为直接知悉与间接知悉。直接知悉是指行为主体直接参与了与内幕信息有关的活动，第一手掌握接触了内幕信息；间接知悉是指行为主体通过信息的传递或盗用，间接地获得了内幕信息。
在中文语境中，“知悉”的含义是“知道” ，但是究竟知道些什么内容，仍有讨论的空间。美国对于内幕交易在主观上要求存在scienter，国内一般译为“明知”，在SEC v. Macdonald案件中，法院认为明知的内涵包括三方面：
①知道信息的内容；
②知道该信息尚未公开；
③知道该信息是重要的。另外在盗用信息的案件中，还要增加盗用信息者必须知道取得该信息或进行交易违反了对信息源的义务 。
欧盟在《反内幕交易指令》中要求内幕交易者“对事实有全面了解”（full knowledge of the facts），即要求行为人明知交易所依赖的信息是内幕信息，在《反市场滥用指令中》删去该要求。但亦有学者认为，对于直接内幕人只要求其知悉该信息，对于间接内幕人仍要求其知道或应该知道该信息是内幕信息 。
我国的立法未对此作出明确规定，《证券法》使用的“知情”、“获取”等字眼，从文义上看似乎只要求知道该信息内容。国内有学者认为“知悉”的内容包括两个层次：
一是行为主体知道、掌握了信息本身，比如说，张三作为上市公司主管研发的副总经理，知道公司研发的某个新产品即将推出。
二是行为主体清楚了解到该信息是内幕信息，具有尚未公开和影响价格的特性。比如说，张三了解公司研发的这个新产品推出后，会对投资者判断与股票价格产生重大影响，而且这个信息是公司尚未对外公开的信息 。
二、“知悉”的范围
笔者认为，知悉的程度应以知道信息及其内容即第一层次为限，不应延伸至第二层次。知道信息及其内容，这是内幕交易的题中应有之义，也是内幕交易成立的前提。至于是否要清楚了解到该信息为内幕信息，虽然未有统一认识，立法也比较模糊，但在司法实践中未见特别强调。
从理论上看，行为主体对某一个事物属性的了解，与其认识能力、学识水平、生活环境甚至个人意愿等诸多因素有关，是属于主观认识的范畴，是否要考虑主观因素，也是学界一直以来争议的焦点。从司法实践来看，对于第一层次的证明，属于事实证明问题，一般可以通过直接证据、环境证据等进行证明；对于第二层次的证明，几乎是“不可能的任务”，加重了执法机关的举证责任，不利于执法的效果。
正源于此，欧盟删去了对行为主体须“对事实有全面了解”的规定，只要求行为人知道信息内容，这种立法思路值得我们借鉴。
参考资料：
1、中国证监会行政处罚决定书〔2020〕10号
2、东方网：汪耀元父女被罚没36亿背后：马化腾入股健康元消息被泄
http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/finance/20200625/u7ai9355682.html
题图摄影：梁铭
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来源：陆晖律师